Sussiste la piena legittimità della scelta effettuata dalla pubblica amministrazione per affidare un servizio essenziale alla cura della persona, nella sua integralità, e dei suoi diritti fondamentali e, cioè, la gestione di una residenza psichiatrica a supporto di anziani, adulti e minori non autosufficienti, ove il rilievo della qualità dell’offerta, valorizzato dall’amministrazione stessa, è più che giustificato rispetto alla base d’asta, senza che possano rilevare astratte e aprioristiche considerazioni circa un eccessivo appiattimento dei punteggi assegnati per l’offerta economica, basate su calcoli matematici che, per quanto corretti in sé, sono sganciati dalla considerazione concreta della singola vicenda di gara, delle sue finalità e delle offerte presentate ed effettivamente valutate.

La più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato è orientata nell’ammettere la legittimità della c.d. formula inversamente proporzionale che, per l’assegnazione dei punteggi economici nell’ambito di una gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prenda quale punto di riferimento per lo sviluppo del calcolo matematico i prezzi proposti dai concorrenti anziché i ribassi sulla base d’asta.

Numerose pronunce vengono affermando che questo criterio non è manifestamente abnorme e/o irragionevole perché, sebbene non comporti eccessive differenziazioni tra le singole offerte (pure a fronti di ribassi apprezzabilmente diversi), garantisce comunque – come è nel caso di specie – un apprezzabile collegamento proporzionale tra l’entità del ribasso e al conseguente attribuzione del punteggio (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 10 aprile 2018, n. 2185).

Si esclude quindi la necessità di assegnare il punteggio massimo al maggiore ribasso e un punteggio pari a zero al minore ribasso ché, anzi, un siffatto criterio – anche se astrattamente rispondente alla possibilità di assegnare l’intero range di punteggio alla componente economica – determinerebbe l’effetto – anch’esso opinabile e, in ultima analisi, irragionevole – di produrre ingiustificate ed “estreme” valorizzazioni delle offerte economiche anche laddove, come è nel caso qui in esame per tutte le ragioni sopra evidenziate, il minimo ribasso e quello massimo si differenzierebbero per pochi punti percentuali.

Consiglio di Stato, sez. III, 08.10.2021 n. 6735

In linea generale, deve infatti rilevarsi che laddove i rapporti sussistenti tra l’affittante l’azienda e l’affittuaria evidenzino una situazione di sostanziale continuità imprenditoriale tra le parti dell’operazione, tale da ingenerare il “sospetto” della finalità elusiva del negozio di affitto di azienda, è necessaria la verifica ad opera della Stazione appaltante dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo all’affittante (cfr. Cons. Stato n. 7022/2018).

In presenza di elementi sintomatici di una continuità aziendale tra le parti dell’operazione negoziale, pur non avendo l’affittuario dell’azienda, partecipante alla gara, fornito la prova di una completa cesura tra le due gestioni (necessaria per non incorrere nelle eventuali responsabilità facenti capo al soggetto dei cui requisiti si è avvalso), la Stazione appaltante non ha effettuato in merito la necessaria istruttoria, al fine di verificare l’effettiva discontinuità imprenditoriale.

Se il contratto di affitto di azienda ben può essere utilizzato, ai sensi dell’art.76, comma 9, del d.P.R. 207/2010, per la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, la Stazione appaltante era dunque obbligata nel caso di specie ad effettuare tale verifica prevista dal più volte citato art. 80 anche con riguardo all’affittante l’azienda.

Non vale infatti ad escludere la necessità di tale adempimento la mera circostanza che l’affittuaria non versasse in alcuna delle situazioni descritte dall’art. 80, comma 5, lettera b) del D.Lgs. n. 50/2016, trattandosi di un operatore economico in bonis: se in linea di principio non può essere preclusa la partecipazione alla gara all’operatore economico affittuario dell’azienda del fallito (ove si tratti di soggetto che non si trovi in stato di dissesto economico finanziario) non può tuttavia ritenersi ininfluente ai fini della partecipazione della gara dell’affittuario (in relazione all’accertamento della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. b) del D.lgs. 50/2016) la vicenda relativa al fallimento dell’affittante, dal quale il primo abbia mutuato (mediante il negozio traslativo del compendio aziendale) i requisiti di partecipazione.

Sebbene infatti le cause di esclusione, in quanto derogatorie rispetto al generale principio della più ampia partecipazione alle gare di appalto, siano tassative ai sensi dell’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (a mente del quale “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”), tanto non consente di ritenere non dovuta o superflua la su indicata verifica ad opera della Stazione appaltante alla luce delle circostanze puntualmente indicate.

In particolare, la violazione dell’obbligo dichiarativo dell’esistenza di pregressi debiti tributari in capo all’affittante l’azienda, pur non comportando alcun automatismo espulsivo nei confronti dell’operatore economico affittuario che partecipa alla gara, doveva essere valutata dalla Stazione appaltante ai fini delle valutazioni ad essa riservate di affidabilità e integrità professionale di quest’ultimo.

Sotto altro concorrente profilo, l’esistenza di debiti tributari pregressi dell’affittante l’azienda era di per sé idonea a far sorgere il sospetto di una finalità elusiva del contratto di affitto di azienda in questione (non potendo perciò aversi riguardo, come sostengono le appellanti, soltanto alla situazione contributiva del partecipante attestata dal DURC prodotto da quest’ultimo in gara), tale da richiedere adeguato approfondimento istruttorio (che nella specie è mancato) sulla complessiva operazione negoziale esitata nella vicenda traslativa dell’azienda, al fine di verificare la sussistenza di un’effettiva cesura tra le due realtà imprenditoriali, ciò non comportando alcuna violazione del principio di proporzionalità rispetto alle finalità previste dalla normativa in materia di affidamenti di contratti pubblici.

Consiglio di Stato, sez. V, 07.10.2021 n. 6706

E' legittimo il contratto di avvalimento che preveda un corrispettivo iniziale (che costituisce la remunerazione del solo impegno dell’ausiliaria alla partecipazione, in posizione ancillare, alla gara) ed una integrazione successiva del compenso, mediante remunerazioni ulteriori, rapportate al concreto ausilio prestato.

Con riferimento al contratto di avvalimento ricorre l’esigenza di ancorare la determinazione del corrispettivo all’effettiva entità della prestazione resa dall’impresa ausiliaria, quale potrà delinearsi solo all’esito, o comunque nel corso, dell’esecuzione dell’appalto, alla luce delle specifiche esigenze di “soccorso” manifestate dall’impresa ausiliata ovvero della concreta attività sostitutiva posta in essere da quella ausiliaria. L’eventuale lacuna derivante dalla mancata espressa determinazione del (così inteso) corrispettivo può essere colmata in forza della norma suppletiva, analogicamente applicabile, di cui all’art. 1657 c.c., concernente il contratto di appalto, a mente della quale <<se le parti non hanno determinato la misura del corrispettivo né hanno stabilito il modo di determinarla, essa è calcolata con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi; in mancanza, è determinata dal giudice>>.

Nel caso specifico, la valutazione di congruità dei corrispettivi deve poi ulteriormente tenere conto del fatto che le società cooperative paciscenti sono accomunate da una chiara convergenza solidaristica delle loro finalità e che una parte cospicua delle attività di supporto dovrà svolgersi con forme, tempi e modalità tali da non implicare spese vive effettive, trattandosi per lo più di incontri formativi e organizzativi e di attività.

Consiglio di Stato, sez. III, 06.10.2021 n. 6655

L'uso del modello di offerta erratamente predisposto dalla stazione appaltante, non conforme alle indicazioni della lex specialis di gara,  non esonera il concorrente che segua la modulistica fornita dalla stazione appaltante dall'effettuare un accurato controllo della corrispondenza tra la sua offerta e il capitolato di gara.

Il conflitto sussistente tra il principio di affidamento del concorrente sul modello facsimile di offerta predisposto dalla stazione appaltante, che riportava errate quantità rispetto a quelle contemplate dal capitolato, e il principio della prevalenza della lex specialis di gara, e dunque del capitolato tecnico rispetto al modello, come fonte le cui indicazioni renderebbero riconoscibile l’errore commesso, va risolto nel senso che l'errore nelle quantità offerte è imputabile al concorrente, senza poter invocare un prevalente affidamento incolpevole.

Per il principio di autoresponsabilità, un operatore economico di indubbia esperienza che partecipa a numerose procedure concorsuali del genere di quella oggetto della controversia deve ritenersi responsabile dell’errore commesso senza aver impiegato un normale grado di diligenza nell’accertare le effettive indicazioni contenute nella lex specialis di gara, anche in considerazione del fatto che il modello facsimile era editabile perché in formato word e, dunque, era possibile renderlo conforme alle effettive prescrizioni del capitolato tecnico.

Invero, in materia di partecipazione a procedure ad evidenza pubblica gli operatori economici sono soggetti ai principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale, essendo specifico onere degli stessi assicurarsi che la prestazione offerta sia conforme a quanto indicato dalla stazione appaltante nella lex specialis di gara.

Consiglio di Stato, sez. V, 06.10.2021 n. 6651

L’art. 95 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016 prevede che i contratti relativi ai servizi sociali e ai servizi ad alta intensità di manodopera sono aggiudicati esclusivamente in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata secondo il miglior rapporto qualità/prezzo. E analoga previsione è dettata dal co. 5-septies dell’art. 142 del d.lgs. n. 50/2016, che disciplina l’affidamento degli appalti dei servizi di cui all’Allegato IX del Codice dei contratti pubblici.

La ratio della scelta legislativa è quella di escludere per alcune tipologie di servizi il ricorso al criterio del prezzo più basso, onde evitare, in settori particolarmente sensibili, il rischio che l’eccessivo abbattimento dei costi si traduca in affidamenti incapaci di garantire non soltanto un accettabile livello qualitativo delle prestazioni, ma anche il rispetto dei diritti dei lavoratori impiegati dall’appaltatore.

Se così è, non sembra che alle stazioni appaltanti possa considerarsi precluso l’utilizzo, con riferimento alle tipologie di servizi in questione, della facoltà – consentita dall’art. 95 co. 7 d.lgs. n. 50/2016 – di limitare il confronto concorrenziale ai soli profili qualitativi delle offerte, azzerando il peso della componente “prezzo”. Detto criterio non rappresenta, infatti, un tertium genus alternativo a quelli del prezzo più basso e del miglior rapporto qualità/prezzo, bensì una specificazione di quest’ultimo, e appare allo stesso modo idoneo a prevenire i rischi di ribassi eccessivi che il legislatore, nei settori considerati, ha inteso scongiurare (a condizione, è appena il caso di aggiungere, che il prezzo o costo “fisso” delle prestazioni contrattuali sia correttamente determinato, ma lo stesso può dirsi ogniqualvolta venga impiegato il criterio del miglior rapporto q/p).

Per l'effetto, non è consentito presentare offerte migliorative della qualità del servizio in dipendenza dell’assunzione di maggiori oneri finanziari a carico del concorrente, se del caso consistenti in economie di spesa messe a disposizione della stazione appaltante, in una logica di co-finanziamento del servizio.

In un simile caso, in contraddizione con il criterio posto a base di gara, la competizione di fatto non si svolge unicamente sulla qualità dei servizi offerti, a parità di prezzo, ma consente, ed anzi auspica, interventi sul prezzo/costo dei servizi – in aumento e a carico dei concorrenti – volti a migliorarne la qualità.

Non è neanche consentita la generalizzata ammissibilità di offerte contenenti sottostime e dunque potenzialmente in perdita, senza alcun controllo, in quanto ciò rappresenta un palese elemento di contraddizione rispetto alla volontà dichiarata di avvalersi di un criterio di scelta dell’aggiudicatario idoneo a garantire ex ante la qualità dei servizi offerti.

TAR Firenze, 04.10.2021 n. 1260

L’ordinamento riconosce la continuità tra la vecchia e la nuova attestazione SOA nel caso in cui il contratto di rinnovo intervenga con l’anticipo temporale previsto dall’art. 76, comma 5, DPR n. 207 del 2010, cioè almeno 90 giorni prima della scadenza dell’attestazione.

L’interpretazione della norma emersa in giurisprudenza, ferma restando la presenza del termine decadenziale di novanta giorni, mira a valorizzare, al pari della stipula del contratto, anche un più generale essersi attivato dell’operatore interessato nel suddetto termine, avviando contatti con la SOA aventi esplicito significato di richiedere e portare avanti il procedimento di rinnovo dell’attestazione in scadenza.

In altri termini, si sta affermando una lettura meno rigida del dato normativo, non essendo rinvenibile un apprezzabile interesse per differenziare le due ipotesi, a condizione che l’attivarsi dell’operatore economico presso la società di attestazione sia esplicito ed inequivoco.

Lo ha chiarito TAR Toscana, Sez. II, 29.09.2021, n. 1232.