Protocolli di legalità ed esclusione dalla gara pubblica

         I protocolli di legalità o di integrità, stipulati ai sensi dell’art. 1, comma 17, l. n. 190 del 2012, configurano specifiche cause di esclusione dalla procedura di gara, essendo idonei (data la base giuridica fondata sulla norma di rango legislativo) a integrare il catalogo tassativo delle cause di esclusione contemplate dal d.lgs. n. 50 del 2016 .

       Le fattispecie escludenti previste dai protocolli di legalità o di integrità anticipano la soglia di tutela dell’interesse all’imparzialità e al buon andamento delle gare pubbliche in quanto non è richiesto alla stazione appaltante valutare l’effettiva incidenza delle condotte sullo svolgimento della gara, conformemente alla disciplina del conflitto di interessi di cui all’ordinamento amministrativo (art. 6-bis, l. n. 241 del 1990) e civile (art. 1394 c.c., seppur con un focus sull’art. 1471 c.c.), salvo il potere della stazione appaltante di valutare, con le regole proprie dell’istruttoria procedimentale (che si differenziano da quelle che informano l’istruttoria processuale), la riferibilità di determinate condotte al perimetro espulsivo ivi previsto e ciò sia in relazione alla regola generale che trova emersione in ambito processuale nell’art. 34, comma 2, c.p.a., sia in quanto l’attività di valutare l’ammissibilità delle domande di partecipazione a gare pubbliche è appannaggio dell’Amministrazione in base alla disciplina di settore anche di derivazione eurounitaria, in presenza di cause di esclusione facoltativa.

C.g.a. 12 gennaio 2022, n. 32 - Pres. De Nictolis, Est. Molinaro

Ha chiarito il C.g.a. che nei patti di integrità, agli obblighi comportamentali che, pur trovando la propria fonte nella clausola di leale collaborazione e nel principio di buona fede, oltre che nella normativa antimafia e dei contratti pubblici, sono circostanziati in modo tale da rendere agevole il relativo accertamento, si ricollegano conseguenze sfavorevoli in caso di violazione degli impegni assunti.
L’assunzione volontaria non solo degli specifici doveri comportamentali ivi previsti ma anche della sottoposizione alle conseguenze sfavorevoli ivi indicate consente all’Amministrazione di esercitare con agilità i poteri di accertamento (facilitati dalla tipizzazione degli impegni assunti) e i poteri di irrogazione delle conseguenze sfavorevoli (anche queste specificamente indicate).
In tal senso, i protocolli di legalità sono strumenti utili per contrastare il fenomeno delle infiltrazioni mafiose nelle attività volte a sviluppare la concorrenza per il mercato (quali le procedure a evidenza pubblica), attraverso l’introduzione di clausole “sanzionatorie” (così lo stesso patto di integrità) in caso di violazione degli impegni assunti.
L’art. 1341 c.c. prevede, in caso di stipulazione di un contratto a prestazioni corrispettive, una particolare tutela della parte contrattuale che non ha predisposto unilateralmente le clausole.
In particolare si richiede, in presenza di clausole vessatorie (favorevoli al predisponente e sfavorevoli per l’altro contraente), l’inefficacia delle medesime in caso di mancanza di specifica sottoscrizione. Le clausole del patto di integrità non rientrano nel novero delle clausole vessatorie indicate nell’art. 1341 c.c.
In particolare l’art. 1341 comma 2 c.c. dispone che “in ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell'altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria”.
Le clausole vessatorie intervengono infatti in un rapporto pattizio, rispetto al quale la previsione di facoltà o poteri a favore di una delle parti non si accompagna a prerogative procedimentali (che invece connotano il potere amministrativo di esclusione dalla gara) atte a tutelare la posizione di controparte. Sicché esse richiedono quella particolare sottoscrizione prevista dall’art. 1341 c.c.
A fronte di ciò, invece, i patti di integrità si inseriscono nel rapporto di diritto pubblico che si crea fra la stazione appaltante e il partecipante alla gara, individuando specifiche fattispecie “sanzionatorie” nell’ambito di un procedimento che si sviluppa con le garanzie tipiche del procedimento amministrativo, sicché viene meno la tutela della parte debole (del rapporto contrattuale), atteso che tutta la disciplina del procedimento amministrativo è volta ad assicurare la valorizzazione dei partecipanti al procedimento, così sostituendo la tutela preventiva (e formale) della specifica sottoscrizione con una più pregnante forma di apprezzamento della posizione privata. Ciò è sufficiente a dimostrare l’inapplicabilità al caso de quo della disciplina di cui all’art. 1341 c.c., in ragione del rapporto di diritto pubblico in cui si inseriscono. 

 
Ha poi chiarito il C.g.a. che il potere dell’Amministrazione comprende non solo l’accertamento dei presupposti di applicazione della sanzione ma anche la scelta in ordine alla tipologia di sanzione irrogabile.
Il C.g.a. si è altresì pronunciato sulla fattispecie escludente di cui all’ art. 56, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 (“vi sono prove di corruzione, concussione o abuso di ufficio”) e all’art. 59, d.lgs. n. 50 del 2016 (“sono considerate inammissibili le offerte in relazione alle quali la commissione giudicatrice ritenga sussistenti gli estremi per informativa alla Procura della Repubblica per reati di corruzione o fenomeni collusivi”) nel senso che: a) l’accertamento del concretizzarsi della fattispecie escludente deve essere compiuto dalla stessa Amministrazione, non configurandosi, così come dedotto dalle parti appellanti, un’ipotesi di esclusione automatica (Cons. St., A.P., n. 16 del 2020); b) l’Amministrazione è tenuta a valutare in concreto la ricorrenza del presupposto, cioè della condotta corruttiva, concussiva, di abuso o comunque collusiva dei partecipanti alla gara, e il collegamento delle condotte penalmente rilevanti con le offerte presentate e in genere con la gara.
​​​​​​​In termini analoghi il C.g.a. si è altresì pronunciato sulla fattispecie escludente di cui all’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 richiamando, ancora una volta, l’Adunanza plenaria n. 16 del 2020.