Con Delibera n. 628 dell'8.9.2021, l'Autorità Anticorruzione ha affermato che sono in contrasto con il Codice dei contratti pubblici sia il frazionamento artificioso del contratto di appalto sia il ripetuto affidamento dell'appalto al medesimo esecutore in mancanza di una gara aperta.

E′ illegittima la clausola di rinnovo tacito dell'affidamento inserita nei contratti d'appalto.

Non è consentito l'affidamento di un contratto d’appalto senza pubblicità, così come non è possibile prescindere dall'osservanza del criterio di rotazione nella scelta del contraente.

L’Autorizzazione Integrata Ambientale si connota come una tipica autorizzazione costitutiva, in quanto è "concessa" per un tempo prestabilito (come letteralmente si esprime art. 208, comma 12, del d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152) e dunque non sussiste in capo al destinatario alcun precostituito diritto a ottenerla. Può essere rilasciata solo dopo che la pubblica amministrazione abbia valutato i vari interessi rilevanti, che vengono in evidenza nel corso dell'iter procedimentale.

Il provvedimento autorizzativo non può trasferire all’esterno del procedimento la valutazione e la definizione di parti progettuali che invece dovevano esser già apprezzate ab interno, così capovolgendo finanche la stessa ratio formale e sostanziale di simili atti, che intendono per l’appunto valutare ex ante (e non già ex post) l’impatto ambientale e dunque saggiare in qual modo l’attività d’autorizzarsi possa inserirsi e con quali accorgimenti e mitigazioni in un dato “contesto ambientale”.

La disciplina normativa in materia richiede dunque che gli enti si esprimano positivamente nel merito dell’incidenza ambientale e non invece che essi possano differire a posteriori o demandare ad altri, magari allo stesso imprenditore proponente, l’individuazione di soluzioni progettuali, nient’affatto secondarie, mai vagliate in via preventiva.

Tar Bari, sez. II, 23 settembre 2021, sent. n. 1387 

C.g.a. 8 ottobre 2021, sent. n. 841, ha chiarito che costituisce un preciso onere dell’operatore economico  - che intende subentrare nella posizione negoziale dell’aggiudicatario - formulare una specifica domanda di subentro nel contratto.

Si tratta di una “tutela in forma specifica”, a carattere integralmente satisfattorio, affidata alla domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto (art. 124, comma 1, prima parte), il cui accoglimento postula la sterilizzazione ope judicis, in termini di “dichiarazione di inefficacia”, del contratto eventualmente già stipulato inter alios.
​​​​​La dichiarazione di inefficacia del contratto, infatti, non costituisce un effetto automatico dell’annullamento dell’aggiudicazione, ma può conseguire ad una specifica valutazione effettuata dal giudice che ha annullato l’aggiudicazione, sulla base degli elementi di valutazione indicati dall’art. 122 c.p.a.

Il Consiglio di Stato, sez. IV, 7 ottobre 2021, sent. n. 6711,  ha ricordato che, secondo la giurisprudenza prevalente, l’avvalimento di garanzia concerne requisiti inerenti alla complessiva capacità economica e finanziaria dell’offerente e, come tale, mira a rassicurare la stazione appaltante circa l’idoneità soggettiva dell’offerente a far fronte alle obbligazioni derivanti dal contratto.

Viceversa, l’avvalimento operativo riguarda le risorse materiali in concreto necessarie per eseguire il contratto: inerisce, dunque, alla stessa possibilità oggettiva e, per così dire, “fisica” di eseguire la prestazione.

Ne consegue che mentre l’avvalimento di garanzia non richiede di essere riferito a beni capitali descritti e individuati con precisione, mirando esclusivamente ad asseverare (mediante il formale impegno dell’ausiliaria di messa a disposizione della propria solidità finanziaria e professionale) la generale capacità dell’offerente di onorare gli obblighi contrattuali, di contro quello operativo impone l’individuazione specifica dei mezzi, giacché concerne (recte, condiziona) la stessa esecuzione della prestazione.

Quando un’impresa proponga in gara un bene fabbricato da un altro operatore e indichi quest’ultimo come ausiliario, sia pure al solo dichiarato fine di dimostrare il buon esito di precedenti commesse di contenuto analogo, si verte nell’ambito di una forma operativa di avvalimento: questo, infatti, non è strutturalmente limitato alla generica garanzia di solidità patrimoniale, ma è oggettivamente proteso ad assicurare la stessa esecuzione della prestazione posta a gara, proprio in quanto il bene offerto è prodotto dall’ausiliaria.

In tali casi è, pertanto, necessario che il contratto di avvalimento sia specifico e dettagliato ed indichi con precisione le concrete “risorse” - in termini di competenza e capacità produttive, gestionali e manutentive - che l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata, pena, in caso contrario, la nullità ex lege disposta dall’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016.

L'appaltatore, dovendo osservare i criteri generali della tecnica relativi al particolare lavoro affidatogli, è tenuto a controllare la bontà del progetto o delle istruzioni impartite dal committente e, ove queste siano palesemente errate, può andare esente da responsabilità soltanto se dimostri di avere manifestato il proprio dissenso e di essere stato indotto ad eseguirle, quale nudus minister, per le insistenze del committente ed a rischio di quest'ultimo. Ove l'appaltatore non riesca a dare tale prova, risponderà a titolo contrattuale di eventuali imperfezioni o i vizi dell'opera, nè potrà invocare il concorso di colpa del progettista o del committente o l'efficacia esimente di eventuali errori nelle istruzioni impartite dal direttore dei lavori.

Corte di Cassazione, Sez. II Civile - ordinanza 22.06.2021 n. 17819

Nella definizione di “operatore economico” rientra anche “qualsiasi associazione temporanea di imprese”.

Non occorre che ciascuna impresa componente il raggruppamento temporaneo renda una distinta dichiarazione rispetto alle obbligazioni inerenti il costo del lavoro e la sicurezza.

Il raggruppamento temporaneo di imprese adempie all'obbligo dichiarativo con un’unica offerta con dichiarazione cumulativa in quanto l’indicazione dei costi relativi agli oneri della sicurezza è parte del contenuto dell’offerta economica redatta da ciascun operatore e tale è, per la procedura di gara, un raggruppamento di imprese; in caso di raggruppamento non ancora costituito, l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno il raggruppamento e non v’è ragione di ulteriormente distinguere, nella formulazione dell’offerta, rispetto ad una responsabilità assunta individualmente.

Le imprese partecipanti all’associazione temporanea non possono dirsi tenute a presentare ciascuna una referenza bancaria, atteso che il raggruppamento si caratterizza come un unico soggetto giuridico. 

Consiglio di Stato, sez. V, 29.09.2021 n. 6542