Gravi illeciti professionali e corrette dichiarazioni alla stazione appaltante

Consiglio di Stato, Sez. V, 5 agosto 2022, n. 6937

 Non deve essere esclusa dalla gara la concorrente che, dapprima in sede di gara con apposite dichiarazioni integrative allegate al DGUE, poi con gli aggiornamenti e i chiarimenti ulteriori forniti nel corso della procedura, ha dato modo alla stazione appaltante di esaminare la totalità delle proprie vicende professionali, incluse quelle concernenti le eventuali revoche per l'affidamento di servizi, fornendo tutti gli elementi utili alla valutazione di idoneità e affidabilità professionale.

IL FATTO E LA VICENDA PROCESSUALE

Una società, collocatasi al secondo posto di una procedura di gara aperta per l’affidamento in concessione del servizio di ripristino della viabilità sulle strade comunali, impugnava innanzi al Tar l’aggiudicazione definitiva della gara, domandandone l’annullamento previa sospensione cautelare.

Lamentava la mancata esclusione dalla gara dell’aggiudicataria, la quale avrebbe reso una falsa dichiarazione in ordine all’insussistenza di “gravi illeciti professionali”.

In particolare, la controinteressata, barrando la casella “NO” nell’apposito spazio riservato alle indicazioni inerenti ai gravi illeciti professionali (nella compilazione del punto C del D.G.U.E.) e così dichiarando di non essere incorsa in nessun grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, avrebbe reso una dichiarazione non veritiera in quanto sarebbero esistiti gravi inadempimenti nei confronti di altre stazioni appaltanti.

L’aggiudicataria, sempre al fine di “minimizzare” la vicenda occorsa, avrebbe omesso di produrre anche una segnalazione all’ANAC di intervenuta risoluzione in danno, così “sviando” la stazione appaltante nella valutazione sulla sua integrità e affidabilità professionale.

In tal modo, ad avviso della ricorrente, l’aggiudicataria avrebbe reso una non corretta, inesatta e incompleta esposizione dei fatti, idonea a fuorviare la decisione della stazione appaltante sull’ammissione alla gara.

Gli obblighi dichiarativi incombenti sull’operatore economico partecipante alla gara pubblica sarebbero stati assolti dalla controinteressata “a rate” e in modo fuorviante, con la precisa volontà di “filtrare” le informazioni dovute e “distribuirle nel tempo”, confidando nel progressivo avanzamento della procedura di gara.

Il TAR, all’esito del processo di primo grado, respingeva il ricorso, ritenendo infondate tutte le censure incentrate sulle asserite omissioni dichiarative per non avere la controinteressata dichiarato di essere incorsa in un grave illecito professionale in relazione alle risoluzioni contrattuali e alle revoche di aggiudicazioni disposte nei suoi confronti da parte di altre stazioni appaltanti.

Avverso la sentenza del TAR ha proposto appello la società seconda classificata, deducendone l’erroneità e domandando la riforma per violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 80 commi 5 lett. c) e f-bis) del D.Lgs. 50/2016 nonché della lex specialis di gara. L’appellante ha reiterato la domanda risarcitoria anche in forma specifica, con istanza di subentro, previa declaratoria dell’inefficacia del contratto stipulato dall’amministrazione con la controinteressata.

I PRINCIPI DI DIRITTO

L'art. 80 comma 5 lettera c) del d.lgs. n. 50/2016 consente alle stazioni appaltanti di desumere la commissione di gravi illeciti professionali da ogni pregressa vicenda professionale dell'operatore economico.

Le linee Guida ANAC n. 6 (approvate dal Consiglio dell'Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016, aggiornate al D.lgs. 56 del 19 aprile 2017) in merito a quanto previsto dall'art. 80, comma 5 lett. c), del Codice dei contratti pubblici, chiariscono che “Il verificarsi delle fattispecie esemplificative individuate nelle presenti Linee guida non dà luogo all’esclusione automatica del concorrente, ma comporta l’obbligo della stazione appaltante di procedere alle valutazioni di competenza in ordine alla rilevanza ostativa degli specifici comportamenti, da effettuarsi nell’esercizio del potere discrezionale alla stessa riconosciuto, secondo le indicazioni fornite nel presente documento. Le stazioni appaltanti possono attribuire rilevanza a situazioni non espressamente individuate dalle Linee guida, purché le stesse siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta indicata dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice e sempre che ne ricorrano i presupposti oggettivi e soggettivi.”

La giurisprudenza (Cons. Stato, Ad. Plen. 28 agosto 2020, n. 16), nell’approfondire il rapporto tra la lettera c (ora c-bis) e la lettera f-bis del comma 5 del più volte citato art. 80, ha statuito che: “La presentazione di dichiarazioni false o fuorvianti da parte degli operatori che partecipano a gare d'appalto non ne comporta automaticamente l'esclusione, ma solo laddove la stazione appaltante ritenga motivatamente che esse ne compromettano l'integrità e l'affidabilità. Analogamente, le informazioni dovute dai concorrenti in sede di gara a pena di esclusione, ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dalla legge o dalla normativa di gara, sono solo quelle incidenti sulla relativa integrità e affidabilità”.

L’Adunanza Plenaria ha dunque affermato il seguente principio di diritto, applicabile alla fattispecie oggetto di giudizio: “La falsità di informazioni rese dall'operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all'adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l'ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l'aggiudicazione, è riconducibile all'ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; alle conseguenze ora esposte conduce anche l'omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell'ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull'integrità ed affidabilità dell'operatore economico; la lettera f-bis) dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.”.

Inoltre, la consolidata giurisprudenza, anche precedente alla citata decisione dell’Adunanza Plenaria, ha ritenuto che "la dichiarazione resa dall'operatore economico nella domanda di partecipazione circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare "gravi illeciti professionali" può essere omessa, reticente o completamente falsa; è configurabile omessa dichiarazione quando l'operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come "grave illecito professionale"; è configurabile dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell'ottica dell'affidabilità del concorrente; è, infine, configurabile la falsa dichiarazione se l'operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero; la distinzione tra le tre fattispecie non risiede, dunque, nell'oggetto della dichiarazione che è sempre lo stesso (la pregresse vicende professionali dell'operatore economico), quanto, piuttosto, nella condotta di quest'ultimo; e ciò vale a meglio spiegare anche il regime giuridico: solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l'automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell'inaffidabilità e della non integrità dell'operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l'esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull'affidabilità dello stesso" (Cons. Stato, Sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407).

Infine, in base ai pacifici principi più volte affermati dalla giurisprudenza, la stazione appaltante che non ritenga il precedente incisivo dell’affidabilità professionale del concorrente non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento (come nell’ipotesi opposta di ritenuta rilevanza e conseguente esclusione dell’operatore economico dalla gara), ben potendo la motivazione di non gravità del precedente risultare anche in via implicita e per facta concludentia, mediante l’ammissione alla gara dell’impresa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 giugno 2022, n.4831; Cons. Stato, sez. IV, n.10 novembre 2021, n. 7501).

LA DECISIONE

Il Consiglio di Stato ha ritenuto che:

• la controinteressata, contestualmente alla compilazione del DGUE, ha allegato al modulo dichiarazioni integrative ai sensi del citato art. 80, comma 5, del d.lgs. 50/2016 nelle quali ha puntualmente richiamato le vicende occorse alla stessa, rilevanti ai fini della valutazione di affidabilità professionale;
• l’aggiudicataria, in tal modo, ha reso note alla stazione appaltante le vicende intercorse con le diverse stazioni appaltanti, fornendo altresì gli estremi dei provvedimenti adottati da detti enti e facendo menzione dei procedimenti avviati presso l’ANAC in relazione alle medesime vicende contrattuali;
• analoghe dichiarazioni sono state rese dall’aggiudicataria anche successivamente, sia in sede di verifica, in capo alla stessa, dei requisiti ex art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 da parte della stazione appaltante, sia con nota di chiarimenti, inoltrata a seguito di specifica richiesta della medesima stazione appaltante.

Il primo giudice ha correttamente escluso ogni automatismo espulsivo in caso di omissioni dichiarative alla luce dei consolidati principi affermati dalla giurisprudenza (in particolare, dalla richiamata decisione di cui a Cons. Stato, Ad. Plen. 28 agosto 2020, n. 16 la quale ha chiarito che le omissioni dichiarative non sono di per sé causa di esclusione dalla gara dell’operatore economico, dovendo invece la stazione appaltante motivatamente sostenere che esse ne compromettano l’integrità e l’affidabilità),

Il Giudice di appello ha deciso che nella fattispecie in esame non sussista neppure la lamentata violazione degli obblighi informativi: l’Amministrazione (sulla base delle dichiarazioni, degli aggiornamenti e dei chiarimenti resi dall’aggiudicataria) è stata infatti messa nella condizione di effettuare una valutazione in concreto sull’attendibilità e sulla rilevanza delle informazioni stesse, nonché sulla capacità del comportamento tenuto dall’operatore economico di incidere sul giudizio di integrità e di affidabilità professionale.

Il Consiglio di Stato ha concluso che, nel caso di specie, non sussistono dichiarazioni omesse, reticenti e tantomeno false (id est consapevolmente rivolte a fornire una rappresentazione non veritiera di fatti rilevanti).

Le dichiarazioni rese dall’aggiudicataria non sono dunque frutto di una illegittima condotta di integrazione progressiva delle comunicazioni attinenti ai “gravi illeciti professionali” né risultano in concreto idonee a confondere la Stazione appaltante sulla rilevanza delle pregresse vicende professionali occorse, come sostenuto da parte appellante: al contrario, esse risultano complete, non fuorvianti e corredate anche dai provvedimenti adottati nel tempo dalle altre amministrazioni aggiudicatrici, sì da mettere la stazione appaltante  in condizione di valutare appieno l’attendibilità della concorrente.