Notizie di Giustizia Amministrativa - Appalti

Aggiornamento del 15 novembre 2021 - a cura di Andrea de Bonis

- Accesso agli atti di gara 

L’offerta tecnica costituisce documento essenziale sul quale basa il provvedimento di aggiudicazione impugnato, rilevante ai sensi dell’art. 46 comma 2 c.p.a.

La circostanza che l’offerta tecnica sia stata oggetto di una preliminare richiesta di accesso, negata dall’amministrazione con provvedimento non opposto giudizialmente, non toglie che, una volta instaurato il giudizio: a) l’amministrazione abbia l’obbligo di depositare gli atti sulla base dei quali l'atto è stato emanato, e quelli in esso citati, ai sensi dell’art. 46 comma 2 c.p.a.; b) il giudice abbia il potere di acquisire d’ufficio gli atti ritenuti indispensabili ai fini del decidere (64 comma 3 c.p.a), finanche in grado di appello quando ciò non sia avvenuto in primo grado (art. 104 comma 2 c.p.a.)”.

La rilevanza della conoscenza dell’offerta tecnica al fine del decidere l’appello giustifica l’acquisizione d’ufficio nella sua integralità, salvo i limiti nell’ostensione dettati da ragioni di segreto industriale e commerciale, che deve emergere da “motivata e comprovata dichiarazione”, mediante la quale si dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia.

Spetta al Giudice la verifica della conformità della dichiarazione dell’aggiudicataria relativa alla segretezza tecnica e commerciale di parte della sua offerta tecnica.

Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2021, ord. n. 7173

 - Affidamento di una concessione mista di servizi e lavori e appalto integrale dei lavori a terzi

Va escluso che un operatore economico possa legittimamente concorrere all’affidamento di una concessione mista di servizi e di lavori senza avere alcuna qualifica per l’esecuzione dei lavori e, una volta risultato aggiudicatario, possa pertanto ricorrere all’uopo al c.d. “appalto a terzi”.

Non è conforme alla normativa di settore la clausola del bando di gara che riconosce al concessionario, in possesso dei requisiti di qualificazione necessari allo svolgimento del servizio, la possibilità di appaltare interamente a terzi i servizi tecnici e le lavorazioni previste negli atti di gara.

Nel caso esaminato, la seconda classificata in ATI lamentava all'ANAC l’illegittimità dell'aggiudicazione al concorrente che ha dichiarato di appaltare interamente a terzi, mediante procedura a evidenza pubblica, le attività di progettazione, direzione lavori, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, nonché tutte le lavorazioni da eseguire in relazione ad una piscina comunale.

Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2021, n. 7417

 - Avvalimento

La dichiarazione di non onerosità (nel caso di specie inserita in contratto) si pone in contrasto con le conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza amministrativa, secondo la quale deve escludersi la gratuità del contratto di avvalimento, essendo detto contratto a titolo oneroso; anche in mancanza di corrispettivo in favore dell'ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l'interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l'ausiliario nell'assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità.

Nel caso in esame, non è stato reputato sufficiente ad integrare il necessario requisito della onerosità del contratto di avvalimento il generico riferimento contenuto nel predetto contratto ad “un programma di partnership commerciale ai fini della partecipazione alle procedure di gara…”; diversamente opinando le imprese potrebbero agevolmente eludere il carattere oneroso del contratto di avvalimento, utilizzando espressioni stereotipate di analogo tenore.

TAR Lazio, Sez. III quater, 11 novembre 2021, n. 11585

 - Capacità tecnico-professionale e frazionamento dei requisiti di partecipazione

E’ legittima la partecipazione alla gara del raggruppamento di imprese che, per qualificarsi in base a quanto richiesto dalla lex specialis (l’operatore economico deve avere svolto un servizio di raccolta differenziata domiciliare per conto di un Comune con popolazione non inferiore a 15.000 abitanti), si è avvalso della sommatoria dei servizi prestati da ogni singolo componente del raggruppamento per conto di Comuni diversi, aventi popolazione inferiore a 15.000 abitanti.

La normativa italiana, in coerenza con i principi eurounitari (tesi a favorire la partecipazione in forma associata alle procedure di affidamento per permettere l’intervento di operatori economici che non avrebbero singolarmente i requisiti necessari alla partecipazione, garantendo al contempo la realizzazione dell’appalto nell’interesse della stazione appaltante), espressamente ammette la possibilità di frazionare i requisiti tra più imprese (artt. 47 e 48, D.lgs. n. 50/2016).

Nel caso di specie il raggruppamento aggiudicatario è di tipo orizzontale e le imprese raggruppate sono, pertanto, tutte portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, ciò ai fini della qualificazione in gara; il requisito in questione ha ad oggetto prestazioni qualitativamente non frazionabili. 

Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2021, n. 7537

-Composizione della commissione giudicatrice e incompatibilità del direttore della stazione appaltante

Il direttore della stazione appaltante che abbia sottoscritto gli atti di indizione e di regolazione della procedura di gara, in tale modo definendo le regole all’uopo da applicare per la selezione dell’offerta migliore, non può prendere parte anche alla commissione giudicatrice, dallo stesso nominata e presieduta.

Sussiste l’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio.

L’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, per il quale chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della commissione, costituisce applicazione di una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive (non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta).

Consiglio di Stato, sez. VI, 08.11.2021 n. 7419

Si segnala

In G.U. n. 265 del 6 novembre 2021 è stato pubblicato il D.L. 6 novembre 2021, n. 152 recante “Disposizioni urgenti per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per la prevenzione delle infiltrazioni mafiose”.