Buona fede degli offerenti e partecipazione alla gara

Con la sentenza n. 9789/2023, il Consiglio di Stato ha affermato che l'incertezza del contenuto dell’offerta non può determinare l’esclusione del concorrente laddove tale incertezza derivi dagli atti di gara.

Vale infatti il principio della necessaria salvaguardia della buona fede degli offerenti, in coerenza con i canoni della leale cooperazione e del favor per la più ampia partecipazione alle gare pubbliche (Cons. St., sez. V, 13 ottobre 2023 n. 8966): l'esigenza di apprestare tutela alla posizione di questi inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara un'impresa che abbia compilato l'offerta in conformità alle previsioni della legge di gara o al facsimile di offerta da essa stessa approntato. Ciò anche se la legge di gara è incerta, purché la modalità di compilazione prescelta dall’offerente rientri fra i possibili significati della clausola incerta.

L'applicazione della regola di correttezza dell'azione amministrativa, in uno con la generale clausola di buona fede, impedisce che le conseguenze della condotta della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell'esclusione dalla procedura, così come non è ammissibile l'ascrizione in capo al concorrente delle conseguenze negative di un errore indotto dalla disciplina di gara (Cons. St., sez. V, 13 ottobre 2023 n. 8966).

La stessa Corte di giustizia ha affermato che “Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente”, con la conseguenza che “in tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all'operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall'amministrazione aggiudicatrice” (2 giugno 2016, C-27/15 e 10 novembre 2016, C-162). Peraltro, nel caso controverso, l’attività di chiarimento dell’offerta è stata effettuata senza alterare i valori nella medesima contenuti, sicché la volontà negoziale è stata comunque espressa nell’offerta e non è stata alterata.