Contratto di avvalimento e omessa dichiarazione di impegno

Il  Tar Lazio, Roma, III-ter, 4 gennaio 2022, n. 53 ha esaminato le conseguenze della mancata produzione, in sede di gara pubblica, della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria richiesta dall’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016.

IL CASO

L’aggiudicataria ha impugnato in via incidentale gli atti di una procedura di gara nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione del Raggruppamento Temporaneo di Imprese ricorrente. Ha dedotto che la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’esclusione della concorrente avendo riscontrato, in sede di apertura della busta amministrativa, la carenza della dichiarazione di impegno della ausiliaria, in quanto è stato fatto ricorso all’istituto dall’avvalimento. Ha lamentato che, invece, il RUP dapprima avrebbe illegittimamente attivato il soccorso istruttorio e che poi, dinanzi alla mancata produzione di quanto richiesto entro il termine perentorio assegnato, avrebbe inammissibilmente riesaminato il contratto di avvalimento prodotto dal RTI, ricavando dalle clausole contrattuali la dichiarazione mancante.

LA DECISIONE

Il Tar Lazio ha rilevato l’assenza originaria della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria (richiesta dall’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 nonché dall’avviso di gara) ed ha accolto il ricorso. A fronte dell’assenza riscontrata in sede di apertura delle buste amministrative, il RUP avrebbe dovuto disporre l’esclusione in ragione dell’essenzialità di tale dichiarazione, richiesta dalla normativa in aggiunta al contratto di avvalimento, ai fini del perfezionamento di tale istituto.

Il ricorso è stato ritenuto fondato anche con riguardo al profilo della illegittima attivazione del soccorso istruttorio e della mancata integrazione della dichiarazione, da parte della concorrente, entro il termine perentorio assegnato con il soccorso istruttorio. Nel caso oggetto del giudizio, pur a fronte dell’essenzialità della dichiarazione mancante (da sanzionarsi con l’esclusione), il RUP ha illegittimamente attivato il soccorso istruttorio per l’integrazione della dichiarazione, assegnando un termine perentorio, entro il quale tuttavia la concorrente non ha provveduto ad integrare quanto richiesto.

L’omessa produzione della documentazione oggetto di soccorso istruttorio comportava a sua volta l’esclusione del RTI, in osservanza a quanto disposto dall’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 e dalla stessa legge di gara, che all’art. 11 prevedeva espressamente che “in caso di inutile decorso del termine, la stazione appaltante procede all’esclusione del concorrente dalla procedura”.

E’ stata ritenuta illegittima anche la successiva decisione del RUP di ricavare dal contratto di avvalimento la dichiarazione mancante.

Il Tar ha affermato che la dichiarazione dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento sono atti diversi e la mancanza di uno non può essere supplita dall’altro o da determinati elementi o contenuti dell’altro, in quanto la dichiarazione è un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni nei confronti della stazione appaltante; mentre il contratto di avvalimento costituisce l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria.

E’ stato poi osservato che, in concreto, il contratto di avvalimento prodotto dal RTI ricorrente non conteneva comunque alcuna clausola da cui potersi ricavare il contenuto della dichiarazione in questione.

La dichiarazione di impegno avrebbe dovuto essere presentata in sede di partecipazione, come atto distinto, seppur complementare, al contratto di avvalimento, dal quale non era in ogni caso possibile ricavare in via di interpretazione la sussistenza della prima.