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Inadempimento di un precedente contratto di appalto ed esclusione dalla gara pubblica
In tema di pubblici appalti, il grave illecito professionale costituito da inadempimento di un precedente contratto di appalto legittima l’esclusione di un operatore concorrente. La stazione appaltante ha l’onere di dar conto di un pregresso episodio di inadempimento che essa reputi grave e sufficientemente ravvicinato nel tempo e dal quale tragga ragioni sintomatiche di inaffidabilità dell’impresa.
Consiglio di Stato, sez. V, 13 aprile 2022, n. 2800
La stazione appaltante può disporre l’esclusione di un operatore concorrente ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c – ter) a condizione che dia conto di un pregresso episodio di inadempimento che essa reputi grave e sufficientemente ravvicinato nel tempo e dal quale tragga ragioni sintomatiche di inaffidabilità dell’impresa.
Il Consiglio di Stato, sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8236 ha già chiarito che si tratta di una fattispecie escludente ad applicazione non automatica (né, per tale ragione, i relativi presupposti applicativi sono acclarabili autonomamente dal giudice); presuppone lo svolgimento di apposite valutazioni della stazione appaltante, estese anche "al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa".
Ne discende che non è il mero accertamento del provvedimento sanzionatorio aliunde adottato (sotto forma di risoluzione per inadempimento, condanna risarcitoria o altra "sanzione comparabile") a far scattare la sanzione espulsiva, in quanto, sebbene lo stesso sia astrattamente atto a veicolare "significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto", queste sono a loro volta autonomamente valutabili dall'Amministrazione ai fini dell'esercizio del potere escludente dalla specifica gara.
Non v’è dubbio che sia rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione la valutazione in punto di affidabilità dell’operatore economico, ossia di formulare un giudizio prognostico sulla sua capacità di eseguire correttamente il contratto in affidamento alla luce delle sue pregresse vicende professionali (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2021, n. 7223; in generale sul contenuto del giudizio dell’amministrazione, cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307), ma è necessario che detto giudizio abbia a presupposto precise circostanze fattuali che possano far dubitare dell’affidabilità dell’operatore: un “grave illecito professionale” (nel caso dell’art. 80, comma 5, lett. c) ovvero “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di precedente contratto” (nel caso dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter).
Se l’amministrazione giunge a dire inaffidabile un operatore che (sia stato accertato) non abbia commesso alcun grave illecito professionale né si sia reso colpevole di persistenti e significative carenze, il giudizio è di per sé illogico e arbitrario (vizi che il giudice amministrativo può ben conoscere cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2022, n. 166).
La condizione principale alla quale il legislatore subordina l’adozione del provvedimento di esclusione si concreta nell’aver rilevato «significative e persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto», non essendo quindi sufficiente la verificazione di un «mero errore», e dovendo piuttosto la «frattura del rapporto fiduciario» essere corroborata dalla oggettiva dimensione degli accadimenti.