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L'integrazione postuma del requisito di partecipazione alla gara
Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2021, n.8148 ha chiarito che l'integrazione postuma del requisito di partecipazione non è ammissibile.
Un requisito richiesto dal disciplinare a pena d'esclusione dell'intera offerta, in quanto definito dall'amministrazione come requisito tecnico minimo o essenziale, deve ritenersi necessario per l'ammissione dell’offerta alla procedura di gara e non può, quindi, essere integrato successivamente all'aggiudicazione.
Nel caso oggetto della sentenza, il raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) aggiudicatario, in sede di partecipazione alla gara aperta per l’affidamento di lavori per il recupero e il restauro di un complesso architettonico, ha fatto valere una sola fornitura eseguita in favore di un Comune, dichiarando però il pieno possesso del requisito di partecipazione previsto dal disciplinare di gara (’“aver regolarmente eseguito, negli anni 2016-2017-2018, uno o più contratti aventi ad oggetto forniture analoghe a quelle del presente affidamento per un importo totale pari ad almeno €.600.000,00 I.V.A. esclusa”). Tale contratto, reso a comprova del requisito e già eseguito in favore del Comune, aveva ad oggetto una fornitura pari ad € 444.076,76.
Il RUP ha quindi richiesto al raggruppamento appellato di produrre ulteriori certificati relativi a contratti eseguiti negli anni 2016-2017-2018, aventi ad oggetto forniture analoghe a quelle dell'affidamento, al fine di poter soddisfare il requisito richiesto dalla lex specialis, a pena di esclusione, per un importo pari ad almeno € 600.000,00 IVA esclusa.
Il RUP ha quindi richiesto al raggruppamento appellato di produrre ulteriori certificati relativi a contratti eseguiti negli anni 2016-2017-2018, aventi ad oggetto forniture analoghe a quelle dell'affidamento, al fine di poter soddisfare il requisito richiesto dalla lex specialis, a pena di esclusione, per un importo pari ad almeno € 600.000,00 IVA esclusa.
Il Consiglio di Stato, nella sentenza in esame, ha richiamato i principi stabiliti in precedenti decisioni ed in particolare che:
1) in sede di verifica del possesso dei titoli successivamente all'avvenuta aggiudicazione, non può escludersi il soccorso istruttorio nel caso in cui, dichiarato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, il concorrente produca documentazione insufficiente o incompleta o errata, comunque inidonea a dimostrare il requisito così come posseduto e dichiarato all'atto di presentazione della domanda di partecipazione. Conseguentemente ben è dato alla stazione appaltante assegnare al concorrente “un termine non superiore a 10 giorni” per regolarizzare le dichiarazioni incomplete o la documentazione carente. Non è invece consentito il soccorso istruttorio attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1540).
2) non può ammettersi il soccorso istruttorio in sede di comprova dei requisiti, attesa non solo l'inesistenza della carenza di un elemento formale della domanda, ma anche la natura perentoria del relativo termine, con conseguenze immediatamente escludenti, laddove, al contrario, il soccorso istruttorio equivarrebbe ad una sostanziale rimessione in termini (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 9 luglio 2019, n. 4787).
E’ stata affermata, nel caso di specie, l'illegittimità del soccorso istruttorio attivato dal RUP in sede di comprova dei requisiti e l'impossibilità per il RTI di produrre la nuova documentazione, costituita da ulteriori tre appalti stipulati con soggetti privati, eseguiti negli anni 2016 e 2017, non spesi al momento della partecipazione alla gara.
2) non può ammettersi il soccorso istruttorio in sede di comprova dei requisiti, attesa non solo l'inesistenza della carenza di un elemento formale della domanda, ma anche la natura perentoria del relativo termine, con conseguenze immediatamente escludenti, laddove, al contrario, il soccorso istruttorio equivarrebbe ad una sostanziale rimessione in termini (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 9 luglio 2019, n. 4787).
E’ stata affermata, nel caso di specie, l'illegittimità del soccorso istruttorio attivato dal RUP in sede di comprova dei requisiti e l'impossibilità per il RTI di produrre la nuova documentazione, costituita da ulteriori tre appalti stipulati con soggetti privati, eseguiti negli anni 2016 e 2017, non spesi al momento della partecipazione alla gara.
E' stato infine disposto il subentro nel contratto.
In caso di illegittima aggiudicazione di un appalto, il ricorrente può ottenere con la sentenza (come nel caso in esame) l'integrale subentro nel contratto malamente aggiudicato dalla stazione appaltante. Ciò può ottenere anche nel caso in cui sia intervenuta la parziale realizzazione dei lavori da parte dell'illegittimo aggiudicatario; in fattispecie simili, l'amministrazione corrisponderà - in favore del ricorrente - l'equivalente monetario del bene della vita riconosciuto dalla sentenza a parziale sostituzione dell'obbligo specifico di procedere al subentro nel contratto (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 26 maggio 2020, n. 3342).