Accesso all'offerta tecnica e segreti industriali o commerciali

di Avv. Andrea de Bonis

Il caso

Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 369 del 20 gennaio 2022, si è pronunciata in merito ad una domanda di accesso, formulata ai sensi dell’art. 116, comma 2, Cod. proc. amm., proposta per ottenere l'offerta tecnica dell'aggiudicatario.

Il concorrente secondo classificato, ritenendo illegittimo l’esito della gara, si rivolgeva al TAR Lazio per chiedere l’annullamento dell’aggiudicazione sotto plurimi profili; in via incidentale formulava istanza di accesso, ai sensi dell’art. 116, comma 2, Cod. proc. amm., al fine di ottenere l’ostensione di vari documenti, tra cui l’offerta tecnica nel suo complesso. La stazione appaltante, anche sulla base dell’opposizione in tal senso manifestata dalla stessa prima classificata, aveva reso accessibile l’offerta in maniera solo parziale, in ragione della presenza di alcuni dati di carattere tecnico, aventi natura strettamente riservata.

Rigettata l’istanza di accesso incidentale da parte del giudice di primo grado, veniva interposto l’appello.

Il Giudice di appello ha rilevato che il provvedimento di accesso parziale (ed ancor prima l’atto di opposizione all’accesso della prima classificata) non recava una specifica motivazione circa le ragioni sottese all’esigenza di tutelare segreti di natura tecnica o commerciale.

Ha poi rilevato che l’istanza di accesso in esame non meritava accoglimento in ragione della sua estrema genericità.

Il Consiglio di Stato ha rigettato la domanda, in quanto l’appellante non ha sufficientemente dimostrato il necessario nesso di strumentalità o di stretta indispensabilità tra la documentazione oggetto dell’istanza e le censure formulate, ossia l’effettiva concreta utilità di ottenere la documentazione richiesta in versione integrale.

In una fattispecie connotata da simili elementi di peculiarità (peculiarità data dalla contestuale presenza di una generica istanza di accesso cui fa da contraltare un provvedimento di rigetto parziale della medesima istanza non specificamente motivato), tale mancata dimostrazione è stata ritenuta determinante per il rigetto dell'azione proposta.

In altri termini, il bene della vita perseguito (ossia la conoscenza dell’offerta tecnica nella sua integralità) non competeva a parte appellante.

L’accesso all'offerta tecnica

La disposizione di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), la quale si pone in termini di specialità e di coerente sviluppo normativo rispetto all’art. 24 della l. n. 241 del 1990, prevede:

a) al comma 5, in chiave di principio generale, che sono escluse dal diritto di accesso quelle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”;

b) al comma 6, in termini di eccezione rispetto al predetto principio generale, che “è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

Costante è l’orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, V, 26 ottobre 2020, n. 6463; V, 21 agosto 2020, n. 5167; V, 1° luglio 2020, n. 4220; V, 28 febbraio 2020, n. 1451; V, 7 gennaio 2020, n. 64) secondo cui la ratio della norma consiste nell’escludere dall’accesso quella parte dell’offerta strettamente afferente al know how del singolo concorrente, vale a dire l’insieme del “saper fare” costituito, in particolare, dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento.

È vietato l'uso emulativo del diritto di accesso, finalizzato unicamente a giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri. Ciò anche in considerazione del fatto che la partecipazione ai pubblici appalti non deve tramutarsi in una ingiusta forma di penalizzazione per l'operatore economico che, altrimenti, correrebbe il rischio di assistere alla indiscriminata divulgazione di propri segreti di carattere industriale e commerciale.

Condizione di operatività dell’esclusione dall’accesso agli atti è data dalla “motivata e comprovata dichiarazione” da parte del concorrente interessato a far valere il suddetto segreto tecnico o commerciale; la stessa peraltro non opera laddove altro concorrente dimostri che l’ostensione documentale è finalizzata alla difesa in giudizio dei propri interessi (c.d. accesso difensivo).

Occorre, al fine di poter ottenere l’accesso agli atti, dimostrare la “assoluta indispensabilità degli elementi coperti da segreto” al fine di corroborare la difesa dei propri diritti o interessi legittimi.

In quest’ultima direzione è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti quanto, piuttosto, la “stretta indispensabilità” della documentazione per apprestare determinate difese all’interno di uno specifico giudizio.

La valutazione di “stretta indispensabilità” costituisce il criterio che regola il rapporto tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale.

Una simile valutazione va effettuata in concreto e verte, in particolare, sull’accertamento del nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e le censure formulate nel giudizio.

Come affermato da Cons Stato, Ad. plen. n. 4 del 18 marzo 2021, in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990, deve però escludersi che sia sufficiente fare generico riferimento, nell’istanza di accesso, a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, laddove l’ostensione del documento richiesto dovrà comunque passare attraverso un rigoroso e motivato vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare.

Trova quindi conferma la tesi di maggior rigore secondo cui deve esservi un giudizio di stretto collegamento (o nesso di strumentalità necessaria) tra documentazione richiesta e situazione finale controversa: la parte interessata, in tale ottica, deve onerarsi di dimostrare in modo intelligibile il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese. E tanto, come evidenziato in diverse occasioni dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, IV, 14 maggio 2014, n. 2472), attraverso una sia pur minima indicazione delle “deduzioni difensive potenzialmente esplicabili”.

In questo quadro l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe – secondo il consueto criterio di riparto – su colui che agisce, ossia sul ricorrente (in sede procedimentale, il richiedente l’accesso agli atti).

In assenza di tale dimostrazione circa la “stretta indispensabilità” della richiesta documentazione, la domanda di accesso finisce per tradursi nel tentativo “meramente esplorativo” di conoscere tutta la documentazione versata agli atti di gara, come tale inammissibile.

Occorre tenere conto di quanto affermato dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la quale, con decisione 2 aprile 2020, n. 10, ha statuito che “il giudizio in materia di accesso, pur seguendo lo schema impugnatorio, non ha sostanzialmente natura impugnatoria, ma è rivolto all’accertamento della sussistenza o meno del diritto dell’istante all’accesso medesimo e, in tal senso, è dunque un "giudizio sul rapporto", come del resto si evince dall’art. 116, comma 4, del d. lgs. n. 104 del 2010, secondo cui il giudice, sussistendone i presupposti, ordina l’esibizione dei documenti richiesti”.

Più in particolare, trattandosi di azione di condanna (quella in materia di accesso ai documenti amministrativi di cui al citato art. 116 Cod. proc. amm.), la stessa si incentra sulla spettanza o meno della richiesta di esibizione dei documenti: in caso di accertata fondatezza della pretesa del privato, il giudice condanna per l’appunto l’amministrazione soccombente ad un facere specifico ossia all’ostensione – in tutto o in parte – dei documenti richiesti (giudizio sul rapporto).

In questi termini, la valutazione sulla fondatezza dell’istanza di accesso, ossia sulla spettanza del bene anelato (offerta contenente taluni segreti tecnici), giocoforza precede quella sulla adeguata motivazione del provvedimento di rigetto dell’istanza medesima.

Un simile giudizio si concentrerà dunque preliminarmente nel considerare, nel bilanciamento tra esigenze di difesa e tutela della riservatezza commerciale e industriale, se sia stata adeguatamente evidenziata la “stretta indispensabilità” della documentazione richiesta ai fini del giudizio eventualmente in essere (ex multis, Cons. Stato, V, 21 agosto 2020, n. 5167).

Indicazione questa che grava sulla parte istante, la quale non può limitarsi a mere enunciazioni di principio o formule di stile ma che deve quanto meno anticipare le “deduzioni difensive potenzialmente esplicabili” (Cons. Stato, IV, 14 maggio 2014, n. 2472).

L’amministrazione, inoltre, non può sottrarsi al generale obbligo di motivazione dei propri provvedimenti (art. 3 l. n. 241 del 1990), atteso che in presenza di provvedimenti di rigetto scarsamente motivati al richiedente sarà pur sempre sufficiente limitarsi ad una prospettazione “minima” dei motivi potenzialmente deducibili (stretto legame tra documentazione e difese) onde ottenere l’accesso alla anelata documentazione.

In conclusione, laddove il concorrente dimostri che l’accesso è finalizzato alla difesa in giudizio (c.d. accesso difensivo) e dimostri la assoluta indispensabilità degli elementi coperti da segreto, la stazione appaltante deve consentire l'accesso all'offerta tecnica nella sua interezza, in quanto diviene recessiva la tutela della segretezza industriale e commerciale.