Appalti pubblici e misure di "self cleaning"

Le misure c.d. di "self cleaning" hanno effetto "pro futuro", ossia per la partecipazione a gare successive alla loro messa in atto, in quanto non è previsto un effetto retroattivo. Solo dopo la loro adozione la stazione appaltante può, infatti, essere ritenuta al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli organi sociali, posto anche che l’atto sanzionatorio colpisce una condotta ormai perfezionata in ogni elemento.

Consiglio di Stato, sez. III, 10.01.2022 n. 164

Il Consiglio di Stato si è pronunciato con riguardo all’efficacia delle misure di c.d. "self cleaning"  adottate ex post, nel caso in esame consistenti nella rimozione, dopo l’apprensione della notizia di indagini penali, dei procuratori di una società e nell’adozione di iniziative propedeutiche all’adeguamento del modello di cui al d.lgs. n. 231 del 2001. Tale misure sono state ritenute non idonee  a consentire la formulazione di offerte in pubblici incanti in corso.

Nel caso in esame, l'aggiudicataria, dopo aver presentato la dichiarazione sostitutiva, ai sensi degli articoli 46 e 47 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 per attestare l’inesistenza di motivi di esclusione dalla procedura concorsuale ex art. 80 del Codice dei contratti, non ha fornito alla stazione appaltante alcun aggiornamento riguardo agli sviluppi di procedimenti pendenti sia davanti all’AGCM, sia davanti al Tribunale penale, nonché in ordine alle vicende professionali sopraggiunte. In conseguenza, la stazione appaltante non è stata messa in condizione di conoscere tali circostanze, necessarie per valutare il mantenimento dell'ammissione in gara della ditta, decisione prodromica all’aggiudicazione definitiva.

La Sezione ha chiarito che le linee guida contengono indirizzi tesi a dare uniformità e prevedibilità all’azione amministrativa delle stazioni appaltanti esonerandole da valutazioni complesse o stringenti oneri motivazionali laddove si verifichi la fattispecie espressamente e previamente delineata quale “adeguata” dal punto di vista probatorio, secondo un regime presuntivo che non trova applicazione in altre fattispecie (sul punto Cons. Stato Sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8211, ma in tal senso anche Ad. Plen. n. 16/2020) in cui invece dev’essere l’amministrazione a valutare, in concreto, se e per quali motivi gli elementi raccolti depongano per un illecito professionale così grave da incidere sull’affidabilità morale o professionale dell’operatore. In tali valutazioni l’amministrazione deve ovviamente considerare i fatti emergenti dall’indagine penale, le conseguenze dell’indagine e le regole che previamente si è data, attraverso la legge di gara, per vagliare il disvalore specifico delle condotte rispetto all’instaurando rapporto contrattuale.

Tale interpretazione è l’unica conforme al diritto europeo. Secondo le ripetute indicazioni della Corte di Giustizia, il potere della stazione appaltante non può essere limitato da preclusioni poste dal diritto nazionale, ma si deve basare sull’accertamento in concreto dei fatti, rimesso esclusivamente al vaglio della stazione appaltante medesima (sul punto si veda CGUE n. C-425/18, nonché, sull’importanza che sia la stazione appaltante a effettuare in concreto anche C-41/18 del 19.06.2019).

La recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (sent. n. 5659 del 2 agosto 2021) ha avuto modo di chiarire, in analoga vicenda, che risponde a logica, prima che alla normativa vigente, che le misure c.d. di "self cleaning" abbiano effetto pro futuro, ossia per la partecipazione a gare successive all’adozione delle misure stesse, essendo inimmaginabile un loro effetto retroattivo. Solo dopo l’adozione delle stesse la stazione appaltante può, infatti, essere ritenuta al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali, posto anche che l’atto sanzionatorio remunera una condotta ormai perfezionata in ogni elemento (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 6.4.2020, n. 2260).

In conseguenza, il Consiglio di Stato ha accolto l'appello in quanto ha ritenuto che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la concorrente che non aveva segnalato le surrichimate vicende penali.